Разница между правом и обычаем. Отличие права от обычаев

Право, мораль и обычаи: понятие и взаимоотношение

Разница между правом и обычаем. Отличие права от обычаев

Оглавление

Введение…………………………………………………………………………..3 ГЛАВА 1. СОДЕРЖАНИЕ И ПОНЯТИЕ ПРАВА, МОРАЛИ И ОБЫЧАЕВ…7 1.1 Понятие и сущность права, основные функции и признаки………………7 1.2 Понятие морали, ее особенности и функции………………………………11 1.

3 Обычаи, происхождение и значение……………………………………….15 ГЛАВА 2. СООТНОШЕНИЕ ПРАВА, МОРАЛИ И ОБЫЧАЕВ…………….21 2.1 Взаимодействие права и морали……………………………………………21 2.2 Взаимоотношение права и обычаев………………………………………..

27 Заключение………………………………………………………………………36 Список литературы………………………………………………………………39

Введение

К праву, морали и обычаям относятся отдельное положение в развитии духовного мира личности, ее осмыслении и культуры, динамичной жизненной позиции. Право, мораль и обычаи считаются значимыми социальными (общественными) регуляторами, которые входят в систему социальных отношений, направленно взаимодействующими на изменение осознания личности.

Россия является многонациональной и многоконфессиональной страной. В ней проживают граждане с различной национальной принадлежностью, отличающиеся друг от друга своим этносом, языком, культурой, обычаями и вероисповеданиями. Это служит материалом для формирования моральных ценностей и устоев каждого человека. [12, с.

24] В данной работе будет проведено исследование таких социальных регуляторов общественных отношений, как право, мораль и обычай, раскрыты их сходства и различия, определена их роль, как источников правовой системы государства. Взаимоотношение права, морали и обычаев – одна из основных тем в мировой философско-правовой мысли.

Исследовательский круг интересов к данной теме не ослабевает с древнейших времен до наших дней. Право, мораль и обычаи – развивающиеся, активные системы. Задача их соотношения всегда заключена в конкретно-исторический промежуток времени.

В нынешний период обществоведческая мысль отмечает их характеристики, не имевшие место на более ранних исторических этапах, рекомендует новые подходы к освоению природы права и морали и их взаимодействия. [5, с.

27] Актуальность курсовой работы заключена в противоречивой общественной ситуации нашего общества, квалифицируемая расхождением между объективными условиями реализации права, морали и обычаями с одной стороны и добродетельными традициями, потенциально включенные в ценностно-нормативную систему права, морали и обычаев – с другой.

Такие взаимопротиворечия усугубляют и без того сложное взаимоотношение права с моралью и с обычаями. Вместе с этим влекут возникновение по разным позициям их конфронтации, в то время как устойчивость всего нормативно-правового порядка в немалой степени зависит от того, как развивается взаимодействие данных норм.

Вопросы взаимоотношения права, морали и обычаев нашли свое отражение в многочисленных трудах ученых: Алексеев С.С., Венгеров А.Б., Голубева Г.А., Колесников Е.В., Ломакина И. Б., Матузов Н.И., Малько А.В., Марченко М.Н., Мальцев Г.В., Малова О.В., Пьянов Н.А., Ровный В.В., Корельский В.М., Перевалов В.Д., Хропанюк В.Н., Царегородская Е. В., Чиркин В.Е., Шершеневич Г.Ф.

Анализ изученной литературы показывает, что вопросу определения понятия и сущности права, морали и обычая, а также их взаимоотношений уделяется большое внимание. Нормативно-правовую базу работы составили: – Конституция Российской Федерации, – Гражданский кодекс Российской Федерации, – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, – Семейный кодекс Российской Федерации.

Объектом исследования является – право, мораль и обычаи как разновидности социальных норм. Предметом исследования является – взаимоотношение права, морали и обычаев, как динамичное взаимодействие нормативно-ценностных систем. Цель данной курсовой работы заключается в изучении взаимодействия таких социальных норм как право, обычай и мораль.

Цель исследования реализуется через решение следующих задач: – раскрыть понятия права, морали и обычая; – отметить важнейшие признаки данных социальных норм и те функции, которые они выполняют в жизни общества; – проследить взаимодействие права, обычая и морали; – выявить взаимосвязь права и обычая; – рассмотреть характерные особенности во взаимодействии права и морали.

В процессе исследования применялись следующие методы: – общие методы научного исследования (анализ, синтез); – частнонаучные методы (сравнительно-правовой, формально-юридический, метод правового моделирования, метод системного анализа, логический, статистический, историко-правовой).

Курсовая работа состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключительных положений и списка литературы. Во введении подтверждается актуальность работы, отмечаются теоретические и методологические основания исследования, подтверждается актуальность темы, определяются основные цели и задачи курсовой работы.

Первая глава « и понятие права, морали и обычаев» состоит из трех параграфов: 1.Понятие и сущность права, основные функции и признаки; 2.Понятие морали, ее особенности и функции; 3.Обычаи, происхождение и значение. каждого параграфа в полной мере раскрывает их суть оправдывает названия. В целом же данная глава посвящена раскрытию понятия и сущности таких социальных норм как право, мораль и обычаи, определению их основных функций и признаков. Вторая глава «Соотношение права, морали и обычаев» состоит из двух параграфов: 1. Взаимодействие права и морали; 2. Взаимоотношение права и обычаев. В параграфах детально изучается взаимодействие права с моралью и права с обычаями. Вторая глава подробно раскрывает проблемы взаимоотношения права с моралью и с обычаями, изучаются их сходства и отличия. Заключительные положения курсовой работы подводят итог проведенного исследования.

Заключение

Данная курсовая работа была посвящена теме: «Право, мораль и обычаи: понятие и взаимоотношение». Вопрос взаимоотношений права, морали и обычаев всегда будет оставаться значительным. Ведь именно с помощью права государство добивается упрочнения в осмыслении граждан, всего населения общечеловеческих, развивающихся норм морали, борется с несправедливостью, злом и пороками.

Гражданское и уголовное судопроизводство призвано укоренять законность, воспитывать людей в духе уважения к праву, закону, справедливым и законным интересам личности и общества, государства. Анализируя соотношение права, морали и обычая можно заключить, что исполнение правовых норм в большей мере объясняется тем, в какой степени они отвечают требованиям морали.

Нормы права не должны расходиться с положительными устоями общества. Вместе с тем государственными органами при разработке нормативных актов обязательно рассматриваются требования общественной морали.

Итак, из вышесказанного следует сделать вывод о том, что субъектам Российской Федерации, в большей степени национальным республикам, необходимы более широкие полномочия по созданию в своих регионах норм права, которые будут отвечать обычаям, традициям и моральным ценностям жителей, в нем проживающих. [8, с.

37] Иначе говоря, наша страна должна стать федерацией в полном смысле этого понятия, без чего бороться с правовымнигилизмом практически невозможно, т. к. некоторые деяния, признаваемые на федеральном уровне преступлением, в национальных республиках признаются народом как правомерные действия.

В условиях такого разногласия моральных ценностей для будущего благоприятного развития современной России необходима передача субъектам больших прав в установлении своих правовых систем с непременным учетом собственных моральных ценностей, обычаев и культуры. Это мера будет являться мощным механизмом в борьбе с правовым нигилизмом.

Право, мораль и обычаи это социальные явления, которые имеют сходные и отличительные черты. Под нормой права понимается общеобязательное, юридически определенное правило поведение, установленное или разрешенное и охраняемое государством.

Мораль – взгляды, представления, правила, возникающие как непосредственное воспроизведение условий социальной жизни в сознании людей в виде категорий справедливости и несправедливости, добра и зла, чести, совести, долга и достоинства. [19, с.438] Взаимодействие права и морали – сложный процесс.

Динамично оказывая влияние на мораль, право содействует ее укреплению в обществе, в свою очередь право находится под воздействие морали, таким образом, они дополняют друг друга. Их воздействие носит творческий и плодотворный характер.

Обычаи – такие правила поведения, которые формируются в конкретной общественной среде, передаются из поколения в поколение, являются естественной жизненной необходимостью людей и в процессе многочисленного повторения становятся привычными для них. [19, с.526] Некоторые обычаи право не одобряет (к примеру, употребление спиртных напитков в период уборки урожая), иные обычаи считает благоразумными.

Сходство права, морали, обычаев заключается в следующем. 1. Они представляют собой разновидности социальных норм. 2. Они преследуют единую цель – упорядочить общественные отношения. 3.У них единый объект урегулирования – общественные отношения. Отличительные свойства права, морали, обычаев наблюдаются в следующем. 1. Способы установления, т.е.

право создается государством, а мораль и обычаи людьми в процессе их жизнедеятельности. 2.Методы обеспечения, т.е. право гарантируется государством, а мораль и обычаи – силой общественного мнения. 3.Форма выражения, т.е. право закрепляется в официальных документах, а мораль и обычай носят неписанные характер. 4.Характер воздействия на общество, т.е.

право оценивает поведение людей с точки зрения их права и обязанностей, а мораль и обычаи – с точки зрения добра и зла, чести и достоинства и т.д. 5. Характер ответственности, т.е. при нарушении правовых норм к лицу применяются меры государственного принуждения, а при нарушении норм морали и обычаев к лицу применяются меры общественного воздействия. Эффективность правовых норм, их осуществление во многом обусловливается тем, насколько они соответствуют требованиям морали. Чтобы правовые нормы функционировали, они, по крайней мере, не должны расходиться с правилами морали. Право в целом должно отвечать моральным взглядам общества. Любое отступление от норм права считается безнравственным поступком, но не всякое нарушение моральных норм является неправомерным деянием. В некоторых случаях право содействует освобождению общества от устаревших моральных догм. В заключении хочется выразить надежду, что в России наконец то право и мораль будут идти в близком взаимодействии и в котором высшим достоянием станет человек и его права.

Список литературы

Источник: http://www.work5.ru/gotovye-raboty/97131

Теория государства и права. Курс лекций

Разница между правом и обычаем. Отличие права от обычаев

В регулировании общественных отношений право взаимодействует с моралью. Применение норм права требует проникновения в нравственную основу человеческих отношений. В сравнении с иными социальными нормами у морали наиболее широкая сфера действия. Но сферы действия права и морали в значительной мере пересекаются.

Мораль есть особый тип нормативной регуляции, представленный совокупностью норм и принципов, распространяющих влияние на все общество. Общечеловеческое содержание морали воплощается и в правовых нормах. Мораль соединяет в себе абсолютные ценности, в силу чего моральные нормы и оценки являются высшим критерием правомерного поведения.

Как форма общественного сознания, комплекс отношений и норм мораль зародилась раньше политической и правовой форм сознания. Принципы морали — это основные начала, исходные требования, охватывающие общественную и личную жизнь человека. Основные права человека — юридическое выражение его свободы и достоинства.

Право и мораль входят в культуру общества и служат общей цели — согласованию интересов личности и общества. Право в целом соответствует моральным ценностям. М.Н. Марченко отмечает, что мораль и право имеют общие сферы распространения и регулирования, при этом по сравнению с нормами права нормы морали имеют более широкий характер правового регулирования.

«Отношения дружбы, любви, многие семейные и другие отношения могут регулироваться лишь нормами морали или иными социальными нормами, но не нормами права».

В теории государства и права соотношение права и морали рассматривается с позиций их единства, различия и взаимодействия.

Единство права и морали характеризуется:

  • нормативностью права и морали, заключающейся в совокупности определенных норм, являющихся эталоном и критерием оценки поведения;
  • универсальностью права и морали, которая проявляется в том, что они распространяются на все общественные отношения, т.е. являются самыми универсальными регуляторами в системе социальных норм;
  • общностью права и морали, которая выражается в одинаковой оценке ими экономического базиса, идеологии, политики и других сфер человеческой жизнедеятельности.

Различие между нормами права и морали:

  • по происхождению: нормы права устанавливаются и санкционируются государством, нормы морали формируются обществом. Нормы морали возникли раньше правовых норм, сформировавшихся только после образования государства и права;
  • по сфере действия: нормы права регулируют те отношения, которые государством возведены в закон, обеспечиваются и охраняются его принудительной силой, в то время как нормы морали оказывают влияние не только на правовые отношения, но и на совокупность общественных отношений, не урегулированных правом;
  • по структуре: правовые нормы состоят обычно из трех элементов гипотезы, диспозиции, санкции, в результате чего очень детально формулируются дозволения, запреты или предписания. Нормы морали выступают в виде обобщенных правил поведения и принципов;
  • по способу обеспечении: реализация норм права поддерживается принудительной силой государства, мораль обращается к совести индивида. В случае нарушения норм права к виновному могут быть применены виды наказания, предусмотренные нормами права, в случае нарушения моральных норм применяется лишь общественное порицание.

Взаимодействие права и морали проявляется в их взаимопроникновении и взаимовлиянии: моральные принципы справедливости, равенства, гуманизма стали основополагающими положениями действующего законодательства. Право поддерживает требования морали юридическими санкциями, защищая минимум нравственности.

Мораль оказывает активное воздействие на правосознание и тем самым способствует реализации норм права. Таким образом, сферы действия права и морали различны: мораль носит личный и общественный характер, право имеет официальное, т.е. государственное, значение. Право и мораль различаются по характеру и методам обеспечения, порядку и объему ответственности.

«Право и мораль различаются по сферам действия. Моральное пространство гораздо шире правового, границы их не совпадают».

Обычай — правило поведения, утвердившееся в общественной практике в результате многократного применения. Под обычаями понимаются сложившиеся традиции, ритуалы, обряды, имеющие социальную значимость. Обычаи складываются в рамках жизнедеятельности народа, профессиональных и иных групп.

Обычаи — исторически первая группа социальных норм, возникающих одновременно с обществом. Обычаи представляют собой определенный итог жизнедеятельности, общественный опыт. Древнейшее право возникало в основном из обычаев, которые санкционировались государством, приобретая юридический характер.

Обычаи являются правилами поведения, «которые никем сознательно, а тем более целенаправленно не устанавливаются и не санкционируются. Они складываются стихийно, в процессе общественной практики и повседневной жизнедеятельности людей…

в результате весьма длительного, частого, многократного повторения одних и тех действий и теми же лицами или группами (группой) лиц. Одноразовые или эпизодически повторяющиеся действия не создают и не могут создать обычаев».

В Гражданском кодексе РФ (ст. 5) обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области правоприменительной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе.

Сходство норм права и обычаев состоит в том, что право и обычаи представляют собой совокупность норм, направленных на урегулирование общественных отношений.

Отличие норм права от обычаев состоит в том, что в сферу регулирования права входит значительно большая часть общественных отношений по сравнению с обычаями. Взаимовлияние права и обычаев состоит в том, что прогрессивные обычаи стимулируются правом, оказывая влияние на право.

В частности, гражданское право РФ признает обычаи делового оборота в качестве источников права. Кроме того, в ГК РФ указывается (ст.

421) на место обычая делового оборота в системе законодательства в соответствии с принципом юридической силы акта: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Обычай необходимо отличать от обыкновения, которое источником права не является. Обыкновение больше относится к организационной или материальной основам дела, детализируя общее правило обычая применительно к конкретному случаю. Хотя на практике часто трудно разграничить обычай и обыкновение.

Правовой обычай включает в себя свойство нормативности, тогда как обыкновение таким свойством не обладает, т.е. не является общепризнанной и общеобязательной нормой. Но обыкновение может стать основой отношения, если на практике уже так сложилось, если обыкновение постепенно становится обычаем или если сторонами договора определено правовое значение обыкновения.

Но в общеправовом значении источниками права могут быть правовые обычаи, но не деловые обыкновения.

Правовые обычаи достаточно широко применяются в международном (публичном) и частном праве. Правовые обычаи определяют общую основу принципов международного и международного частного права как в правовой доктрине, так и юридической практике.

«В юридической науке обычаи подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу.

Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм».

Правовые обычаи в основном носят субсидиарный характер, они призваны дополнять или раскрывать закон в той мере или в том объеме, в каком закон предусматривает на основе автономного (диспозитивного) метода правового регулирования. Правовые обычаи часто дополняют сферы действия семейного права, гражданского, коммерческого, предпринимательского и др.

Наиболее часто правовые обычаи применяются в международном праве. Международные обычаи являются формулами всеобщего признания сложившейся практики. Длительная повторяемость отношения в международном (публичном) праве означает традиционное признание международно-правового обычая.

Специфика правового обычая связана с тем, что «он не представляет собой, в отличие от договора, официального документа с явно выраженными формулировками правил…

Он фиксируется во внешнеполитических документах государств, в правительственных заявлениях, в дипломатической переписке, обретая зримые очертания, хотя и не столь формализованные, как в договоре, ввиду чего уяснение его содержания является более сложным и противоречивым».

По вопросам, не урегулированным международными договорами между государствами или связанным с непризнанием отдельными государствами международных конвенций, как правило, действуют положения правовых обычаев.

Различаются в целом обычаи, принадлежащие к сферам регулирования международного публичного и международного частного права. «Природа международного обычая раскрывается в ст. 38 Статута Международного Суда ООН (п.1 «b»).

В этом документе, являющемся неотъемлемой частью Устава ООН, международный обычай характеризуется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы».

Отчасти правовые обычаи применяются в международном коллизионном праве. Гражданский кодекс РФ признает для применения к отношениям с иностранным элементом кроме законов и договоров обычаи, признаваемые в Российской Федерации.

Очень много правовых обычаев в сферу предпринимательства привносит судебно-арбитражная практика. Существуют также авторитетные кодификации международных обычаев и практики их толкования.

Например, Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс).

В сфере торговых отношений также применяются подготовленные Международной торговой палатой Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и Унифицированные правила по инкассо.

По сути, эти и подобные им правила (Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже, Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН и др.) являются кодификациями обычаев и обыкновений международной торговли.

«Обращение к торговому обычаю для разрешения споров в международном коммерческом арбитраже санкционировано российским законом. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (п. 3 ст.

28 Закона «О международном коммерческом арбитраже»)». Обычные нормы являются составной частью европейского контрактного права и др.

Правовые нормы могут поддерживать социально ценные обычаи, создавать для них режим наибольшего благоприятствования, но правовые нормы также должны запрещать социально вредные обычаи.

В ряде случаев законы обнаруживают нейтральное отношение к тем обычаям, которые не имеют особо социально ценного или вредного характера.

В области бытовых, семейных, религиозных отношений обычаи и традиции проявляются в обрядах и ритуалах, занимая немалое место в системе нормативных регуляторов общественного поведения, особенно в странах традиционных или религиозных правовых систем.

Сходство норм права и религиозных норм имеет практически те же черты, что и сходство норм права и норм морали, и выражается в нормативности (совокупность определенных норм, являющихся образцом, масштабом поведения людей); универсальности (эти нормы распространяются на общественные отношения); общности права и религии (в нормативно-ценностных критериях правомерного и неправомерного). В то же время между правом и религией есть принципиальные различия. Предписания той или иной религии распространяются лишь на лиц, исповедующих определенную религию.

С другой стороны, современное право европейских стран в значительной степени испытало на себе воздействие христианства. Например, равноправие мужчины и женщины было закреплено в праве благодаря идеям и нормам Нового Завета.

В настоящее время ряд мусульманских стран широко использует в практике нормативного регулирования законы шариата. Влияние религиозных норм на право четко прослеживается при анализе структурных элементов правовых систем современности (англосаксонской, романо-германской, славянской, мусульманской и др.).

В настоящее время принято выделять семьи религиозного права, где в качестве основных источников права выступают религиозные нормы и ценности, наблюдается тесное переплетение юридических положений с религиозными правилами, нормативные правовые акты имеют вторичное значение, право во многом основаны на системе религиозных обязанностей, признается Божественное происхождение права.

Конституция РФ, Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях» гарантируют в России свободу совести и вероисповедания, равноправия конфессий, возможность для верующих замены военной службы альтернативной гражданской службой.

УК РФ устанавливает уголовную ответственность за воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и вероисповедования. В то же время законодательство запрещает деятельность тоталитарных сект и оккультных религий, подавляющих личность.

В соответствии с Законом «Об общественных объединениях» существует норма, запрещающая деятельность религиозных организаций, если она связана с проявлениями насилия над личностью и иным причинением вреда жизни, здоровью или с побуждением граждан к отказу от исполнения гражданских обязанностей. Участие в деятельности подобных религиозных организаций уголовно наказуемо.

Источник: https://isfic.info/sunzov/bagme33.htm

Формирование права без законодателя (Очерки по теории источников права). Часть первая. Обычное право (Начало)

Разница между правом и обычаем. Отличие права от обычаев

(Добров А. С.) («Вестник гражданского права», 2010, N 2)

ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ (ОЧЕРКИ ПО ТЕОРИИ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА)

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ОБЫЧНОЕ ПРАВО

А. С. ДОБРОВ

Предисловие

Учения об источниках права, как и определение понятия права, несмотря на свой давний век, вызывают бесчисленные и нескончаемые споры между правоведами.

Одна из главнейших причин этому — то, что в учении об источниках права сталкиваются друг с другом положения догматики права и действительные из области общественной деятельности факты и созданные на основе этих фактов с помощью юридической техники продукты интеллектуальной деятельности — абстрактные понятия, единичные логические конструкции, фикции и, наконец, общеидеологические элементы — общественно-философские взгляды отдельных авторов. Пестрота составляющих частей науки об источниках права создает такую же пестроту в целом. Обычное право, обычаи оборота, автономное право, судебная практика, наука права, правовое сознание — вот эти явления, за которыми одни в большей или меньшей степени признают, а другие не признают значение источников права в формальном понимании. Только закон как источник права пребывает в счастливом положении (хотя и в его адрес высказали сомнение сторонники так называемого свободного права). Настоящие очерки ставят целью рассмотреть перечисленные претензии на место источника права наряду с законом, выяснить, как относятся к этим домогательствам правовой литературы современные законодательства и практика и в меру авторских сил оценить эти домогательства. Первая часть работы посвящена обычному праву — источнику права, который когда-то господствовал, а теперь оттеснен на задний план, но, однако, до сих пор вызывает споры по поводу своих признаков и своего действия. Вторая часть включает в себя: 1) краткий обзор того, как развивалась наука об обычном праве, с изложением взглядов римских юристов, средневековых глоссаторов и канонистов, правоведов эпохи абсолютизма, исторической школы права, представителей реакции против этой школы и целого ряда взглядов ученых XIX и первой четверти XX в.; 2) установление методологических приемов нахождения конститутивных признаков обычного права и основы его действия и попытку определения обычного права с помощью этих приемов; 3) уяснение юридической природы так называемых обычаев делового оборота и того, как они соотносятся с обычным правом; 4) обзор того, как относится к обычному праву современное законодательство и судебная практика важнейших государств; 5) выяснение роли, которую играет обычное право в Советском Союзе.

Раздел первый. ОБЗОР УЧЕНИЙ ОБ ОБЫЧНОМ ПРАВЕ

§ 1. Учения римского и канонического права

1. Понимание обычного права у представителей доктрин нового времени восходит к средневековым правоведам-глоссаторам и канонистам и имеет свои корни, как нетрудно предположить, в юстиниановском Corpus Juris Civilis и в Corpus Juris Canonici. Так что нам следует начать с этих источников .

——————————— Эта задача значительно облегчается, благодаря работе бреславльского профессора Зигмунда Бри — Die Lehre vom Gewohnheitsrecht (1899), которая в первой ее части посвящена историческому обзору теорий обычного права от римского периода и до конца Средних веков, эта работа ценна тем, что автор, отойдя от мыслей, проповедуемых современными ему теориями, обосновывает свои соображения на самостоятельном и непосредственном анализе источников.

Надо иметь в виду, что юстиниановское право не дает единой и стройной теории обычного права: напротив, оно полно неясностей и противоречий, которые следует объяснять тем, что компиляторы Дигест объединили отрывки из произведений тех авторов, которые придерживались разных взглядов, и к тому же привели отрывки в фрагментарном виде, лишив их тем самым ясности и законченности мысли. Однако и независимо от этого римские юристы слабо разработали учение об обычном праве, ибо, как заметил Пухта, во-первых, римские юристы работали больше над вопросами практического характера и меньше обращали внимания на абстрактные вопросы, а во-вторых, в ходе правового развития Рима в императорский период обычное право отошло на второй план, уступив место законодательной деятельности. Основными терминами, с помощью которых римляне определяли обычное право, были: consuetudo и mos либо mores, реже встречается usus, также observantia, vetustas и antiquitas. 2. Римляне выделяли два момента, определяющих возникновение обычно-правовых норм. Первый момент — внешний, собственно consuetudo, т. е. однообразное применение нормы в течение длительного времени. Такое применение как необходимый фактор создания обычного права признавали и Юлиан, который называл обычное право «moribus et consuetudine inductum» («установленное нравами и обычаем». — Примеч. пер.) , и Гермогениан, который называл обычно-правовые нормы «longa consuetudine comprobata» («одобрено долговременным обычаем». — Примеч. пер.) , и Модестин, который говорил о «ius, quod firmavit consuetudo» , и Ульпиан, который подчеркивал в определении обычного права (mores) момент длительного применения (tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus) , и, наконец, составители юстиниановских институций, которые считали, что «ex non scripto ius venit quod usus comprobavit» . ——————————— Fr. 32 pr. § 1 Dig. de legibus 1, 3. Fr. 35, D. h.t. Fr. 40, D. h.t. На самом деле полный текст цитируемого фрагмента: «Ergo omne ius aut consensus fecit aut necessitas constituit aut firmavit consuetudo». («Итак, всякое право сотворено соглашением, или установлено необходимостью, или закреплено обычаем».) — Примеч. пер. Ulpiani lib. sing. reg. Praef. § 4. § 9 Inst. de iure nat. 1, 2.

Другой необходимый — внутренний — момент — consensus. Этому моменту авторы фрагментов, которые до нас дошли, придавали разное значение: одни видели в нем коллективную народную волю (Ульпиан, который говорит о tacitus consensus populi (молчаливое согласие народа. — Примеч. пер.

) ), другие — соединение отдельных воль, которые составляют народ, граждан (Гермогениан, который приравнивал нормы обычного права к tacita civium conventia (молчаливое соглашение граждан. — Примеч. пер.

) ), третьи — неосознанное согласование взглядов или убеждений (Квинтилиан, который называл обычное право «persuasio civitatis aut gentis» («убеждение государств или народов». — Примеч. пер.) ).

Некоторые отождествляли понятия коллективной народной воли и объединения отдельных граждан (Юлиан, составители юстиниановских институций) . ——————————— Ulpianus l. C. Fr. 35, D. h.t. Quintilianus, Institutio oratoria, lib. V, cap. 10, § 13. Fr. 32, § 1, D. h.t; § 2, Inst., 1, 2.

3.

Помимо рассмотренных двух основных моментов понимания обычного права римскими юристами, источники содержат ряд указаний, иногда довольно невыразительных и поэтому с особым тщанием истолкованных позднейшими авторами так, что их можно свести к таким кратким утверждениям: а) обычно-правовые нормы могут возникать и действовать не только в пределах всего государства (consuetude civitatis), но и в пределах отдельных областей, а также городских сообществ (consuetude provinciae, urbis); б) перестают возникать обычно-правовые формы: ошибка, которая лежит в основе соответствующего обычая, и иррациональность этого обычая, несоответствие его объективному разуму либо логике (ratio) (это утверждение источники освещают очень скупо); в) нормы обычного права имеют силу закона (lex); они могут дополнять действующее писаное право, устанавливать то или иное его толкование и, наконец, отменять его действие (desuetudo). Что касается последней — дерогаторной — функции, источники содержат и противоположные указания. Как бы там ни было, дерогаторная сила не признается за местным, партикулярным обычаем отдельной римской провинции по отношению к закону, который специально для этой провинции издал наместник Рима; г) способы распознания обычно-правовых норм суть следующие: отдельные случаи их применения, признание предшествующего их существования в судебном решении и опыт осведомленных людей; д) установление того, существует или нет та или иная норма обычного права, выяснение ее содержания и ее применение в судебном процессе являются обязанностью суда, который рассматривает спор. Указание на то, что сторона может доказывать существование обычно-правовой нормы, случается и в отношении местного обычая; е) некоторые места источников рассматривают судебную практику как разновидность обычного права, некоторые — как самостоятельный источник права . ——————————— См.: Brie, 1. cit. S. 18 — 58.

4. Каноническое право, которое вместе с римским правом повлияло на развитие учения об обычном праве в Средние века, отметило в основном изложенные выше утверждения Corpus Juris Civilis.

Однако в каноническом праве заметны два противоположных течения в отношении обычного права: одно — благоприятное для него, связанное с общим консервативным духом церкви; другое — неблагоприятное, которое стремится ограничить применение обычного права и связано с укреплением авторитета и единства церкви, а также стремлением обосновать нормы церковного права божественной волей. В соответствии с Corpus Juris Canonici обычай не должен противоречить божественному откровению, божественной истине, Святому Писанию, католической вере. Некоторые места источников лишают правового значения такие обычаи, которые противоречат jus naturale, т. е. содержат грех и препятствуют спасению души или нарушают ratio, т. е. расходятся с основами церковного бытия или с природой соответствующего юридического института. В вопросе о дерогаторной силе обычая по отношению к закону каноническое право, как и римское, включает противоположные установки. Впрочем, большинство мест источников допускает отмену закона посредством обычая при условии, что последний действует на протяжении установленного для приобретательной давности срока (legitima praescriptio, canonica praescriptio), т. е. 40 лет.

§ 2. Учения средневековых правоведов

Источник: http://center-bereg.ru/l1856.html

Право и обычаи

Разница между правом и обычаем. Отличие права от обычаев

Понятие и виды обычаев. Как уже говорилось,обычаи – это исторически сложившиеся и вошедшие в привычку вследствие многократного применения правила поведения, действие которых обеспечивается общественным мнением.

Обычаи – наиболее древний вид социальных норм, возникший, как известно, еще в первобытном обществе. Они складываются в быту, на производстве, в семейных и иных отношениях. Внешне они выражены в ставшем привычным фактическом поведении людей и неотделимы от него.

По своей природе обычаи достаточно консервативны и способны существовать без каких-либо изменений на протяжении многих веков. Это, однако, не означает, что обычаи совсем не меняются. С развитием общества происходят изменения и в обычаях.

На смену одним обычаям постепенно приходят другие, новые, отражающие иные интересы и потребности людей.

Обычаи, действующие в обществе, не представляют собой какой-то единой системы норм.

Как правило, они выступают в виде многочисленных, независимых друг от друга нормативных систем, действующих в различных социальных группах и различных сферах человеческой деятельности.

При этом обычаи весьма и весьма разнообразны. Помимо обычаев как таковых выделяют также традиции, обряды, ритуалы, нравы и обыкновения.

Традиции (от лат. «traditio» – передача, повествование) – это то, что перешло от одного поколения к другому, что унаследовано от предшествующих поколений (например, идеи, взгляды, вкусы, образ действий и т. п.)[23].

Они в отличие от просто обычаев менее конкретны, в меньшей степени связаны с привычкой, с чувствами и эмоциями людей, складываются в более короткий промежуток времени.

В то же время некоторые авторы выделяют традиции в самостоятельный вид социальных норм.

Обряды – это обычаи, которые внешне выражены в совокупности строго определенных согласованных друг с другом действий, совершаемых в известной последовательности и носящих символический характер (свадебные обряды, религиозные обряды и т. д.).

Близко к обрядам стоят ритуалы. Ритуалы (от лат.

«ritualis» – обрядовый) обычно определяются либо как совокупность обрядовых действий, сопровождающих какой-нибудь религиозный акт и составляющих его внешнее оформление, либо как церемония, церемониал.

Нравы – это обычаи, имеющие нравственное значение. В нравах находит выражение психология либо той или иной социальной группы, либо жителей определенной местности. При этом пережитки прошлого в области морали чаще всего удерживаются именно в нравах.

Обыкновения (деловые обыкновения) – это обычаи, которые складываются в деятельности государственных органов, общественных организаций, в деловой, коммерческой деятельности.

Соотношение права и обычаев. Соотношение права и обычаев принято рассматривать с точки зрения их единства, различия и взаимодействия.

Единство права и обычаев, так же как единство права и морали, характеризуется наличием у них общих черт.

К наиболее важным из них относится то, что, во-первых, право и обычаи – это правила поведения людей; во-вторых, это правила поведения общего характера и, в-третьих, это основные регуляторы общественных отношений.

Кроме того, среди общих черт права и обычаев можно выделить и то, что право и обычаи обусловлены экономическими, политическими, социально-культурными и иными факторами и являются продуктами сознательно-волевой деятельности людей.

Различие права и обычаев можно провести по способу возникновения, по форме внешнего выражения, по степени определенности, по обязательности, по способу обеспечения и некоторым другим критериям.

По способу возникновенияправо и обычаи различаются тем, что право устанавливается или санкционируется государством, в то время как обычаи возникают стихийно. Они складываются в результате многократного повторения одних и тех же актов поведения, которые постепенно входят в привычку и становятся общим правилом.

По форме внешнего выражения право и обычаи различаются тем, что нормы права в основной своей массе закрепляются в официальных письменных источниках, тогда как обычаи нигде официально не закрепляются, а живут в сознании людей, составляют область общественной психологии.

По степени определенности право отличается от обычаев тем, что представляет собой преимущественно формально-определенные правила поведения. Обычаи же формальной определенностью не обладают, поскольку внешне выражены в конкретных актах поведения. Отсюда доступность обычаев для восприятия другими людьми весьма и весьма ограничена.

По степени обязательности различие права и обычаев состоит в том, что право составляют общеобязательные правила поведения, тогда как обычаи общеобязательными правилами поведения не являются.

Они чаще всего носят локальный характер и распространяются лишь на небольшой круг субъектов. Исключение составляют обычаи, которые действовали в первобытном обществе. Там они являлись общеобязательными правилами поведения.

Но там, как известно, не было позитивного права.

По способу обеспечения право и обычаи различаются тем, что право обеспечивается государством, а обычаи как таковые государством не обеспечиваются. Обычаи обеспечиваются силой привычки и общественным мнением. Государственную защиту получают только санкционированные государством правовые обычаи, но они в этом случае становятся уже нормами позитивного права.

Кроме того, различие права и обычаев может быть проведено и по некоторым другим критериям (например, по масштабам действия – право действует в пределах всего общества, обычаи носят локальный характер; или по системным характеристикам – право представляет собой единую для всей страны систему норм, обычаи носят полисистемный характер, т. е. представляют собой неопределенное множество локальных систем).

Взаимодействие права и обычаев тоже выражено в их взаимном влиянии друг на друга. Хотя право связано с обычаями не так тесно, как с моралью, поскольку ко многим действующим в обществе обычаям право относится безразлично, тем не менее, определенное взаимовлияние между правом и обычаями существует. Оно выражается в следующем.

С одной стороны, право оказывает известное воздействие на обычаи. Это воздействие проявляется в том, что одни, наиболее вредные для общества обычаи право под угрозой наказания запрещает. Например, ныне действующий Уголовный кодекс Российской Федерации в п. «л» ч. 2 ст. 105 предусматривает ответственность за убийство на почве кровной мести, т. е.

за соблюдение обычая кровной мести. Другие, полезные с точки зрения государства и общества обычаи, право, наоборот, поддерживает, придавая им юридическое значение и обеспечивая их государственной защитой.

При этом одни обычаи формулируются в виде правовых норм и непосредственно включаются в тексты нормативно-правовых актов (например, обычай, согласно которому первую сессию законодательного органа очередного созыва открывает старейший по возрасту депутат, закреплен в настоящее время во многих регламентах законодательных органов Российской Федерации), другие же санкционируются государством в качестве правовых путем ссылки нормативных актов на обычаи (например, ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации путем ссылки на обычаи делового оборота придает последним юридическое значение).

С другой стороны, обычаи способны оказывать определенное влияние на право.

Во-первых, государство использует некоторые обычаи в качестве готовых, оправдавших себя на практике регуляторов общественных отношений, санкционируя их в качестве правовых норм и включая их в действующую систему права.

Во-вторых, право, в принципе, должно учитывать существующие в обществе обычаи и не вторгаться без лишней надобности в сферу их действия. Тем более что такое вторжение едва ли способно привести к желаемому результату.

Источник: https://studopedia.org/9-54591.html

Юр-защитник
Добавить комментарий